Principales exigences de la Circulaire Finma sur les règles de comportement

Dr Vaïk Müller

CMS Genève

Avocat, Associé, Responsable Banque & Finance

Le 1er janvier 2025, la Circulaire Finma 2025/2 sur les règles de comportement selon la LSFin et l’OSFin est entrée en vigueur. Un délai transitoire de six mois, jusqu’au 30 juin 2025, assurera la mise en œuvre de certaines exigences. La circulaire s’applique aux prestataires de services financiers au sens de la LSFin soumis à la surveillance de la Finma ou d’une autre autorité de surveillance dont, entre autres, les banques et les gestionnaires de fortune. Les conseillers à la clientèle inscrits dans les registres des conseillers ne sont donc pas visés. En pratique, il ne peut être exclu que la circulaire puisse influencer la pratique des tribunaux, dans la mesure où elle est pertinente pour leurs activités.

Information des clients

Les précisions de la circulaire à cet égard apparaissent plus comme des rappels à l’intention de l’industrie que comme de véritables nouvelles exigences. L’information n’a pas à être répétée durant la relation client, sauf si les conditions dudit service changent de manière significative. La circulaire contient toutefois des prescriptions détaillées relatives à l’information à fournir aux clients privés sur les risques liés aux CFDs. Les prestataires concernés pourraient devoir modifier l’information fournie aux clients, étant souligné que certaines exigences posées par la Finma requièrent un suivi dynamique, notamment l’information trimestrielle prescrite par la circulaire. Le délai transitoire est applicable à cette exigence.

Information sur les risques liés au service financier

Le prestataire doit attirer l’attention des clients (privés) sur la nature et l’étendue des gros risques dans le cadre des services de gestion de fortune et de conseil en placement portant sur le portefeuille (conseil global), si ces risques ne peuvent être exclus. La Finma fournit des indications à cet égard (concentration de 10% ou plus dans des titres individuels et de 20% ou plus dans certains émetteurs) qui correspondent à sa pratique. Le délai transitoire est applicable à cette exigence.

Les concentrations associées à des placements collectifs de capitaux ne sont pas concernées par cette exigence. La Finma a toutefois refusé d’étendre cette exception à d’autres instruments, tels que les obligations ou les AMCs. Selon nous, la circulaire ne devrait pas empêcher des exemptions dûment justifiées sur les risques de concentration en fonction de la nature d’un portefeuille et des risques acceptés (ou même demandés) par les clients.

Vérification du caractère approprié et de l’adéquation pour les clients privés

La circulaire prévoit que les prestataires, en particulier, se renseignent sur les connaissances et l’expérience de leur clientèle pour chaque catégorie de placement figurant dans leur offre de service financier. En pratique, cette exigence risque d’avoir pour effet d’alourdir les questionnaires de suitability pour la gestion de fortune et du conseil global, même si la Finma précise que le degré de précision des questions doit être adapté à la complexité et au profil de risque des placements ainsi qu’aux stratégies de placement susceptibles d’être utilisées pour le service financier en question.

La Finma reprend largement son ancienne pratique en prévoyant, outre une information détaillée, un accord express des clients (séparément des conditions générales). Il est important de rappeler que les exigences en la matière découlant de la LSFin ne sont pas applicables aux clients institutionnels, mais uniquement aux clients privés et clients professionnels.

Utilisation des instruments financiers des clients

La circulaire prévoit, en ligne avec la LSFin, que les prestataires informent les clients si l’offre de marché prise en considération lors de la sélection des instruments financiers se compose uniquement de leurs propres instruments (émis par le prestataire ou proposés par des tiers avec lesquels le prestataire a des liens économiques, par exemple en raison de relations contractuelles), d’instruments propres et d’instruments de tiers, ou uniquement d’instruments de tiers.

«En pratique, il ne peut être exclu que la circulaire puisse influencer la pratique des tribunaux.»

Conflits d’intérêts

Les prestataires doivent communiquer les conflits d’intérêts, notamment ceux inhérents, et inévitables, découlant de la prise en considération, par le prestataire, de ses propres instruments financiers. Des déclarations générales, selon lesquelles le prestataire considère aussi bien des instruments financiers tiers que ses propres instruments, ne sont ainsi pas suffisantes. Le délai transitoire est applicable à cette exigence de transparence accrue.

Rémunérations reçues de tiers / rétrocessions

La circulaire prévoit que les règles de rémunération s’appliquent de la même manière à tous les services financiers, y compris en matière d’execution-only. Dans les contrats présentés comme des formulaires, les informations relatives aux rémunérations doivent être visuellement mises en évidence. Elles doivent en outre être remises sous forme physique à la clientèle ou cette dernière doit pouvoir facilement en retrouver la version électronique. Dans le cas de références à un site internet, un lien direct pointant vers l’information pertinente est généralement attendu. Le délai transitoire est applicable à cette exigence.

La Finma reprend la pratique actuelle dans les cas où il n’est pas possible de déterminer précisément le total des rémunérations reçues avant la fourniture du service financier ou la signature du contrat, à savoir la communication d’une fourchette concernant les rémunérations compte tenu des différentes catégories d’instruments financiers et des informations additionnelles sur la fourchette de la rémunération en fonction de la valeur du portefeuille et de la stratégie de placement convenue en cas de gestion de fortune et de conseil global (uniquement).

Conclusion

La circulaire ne constitue pas une révolution copernicienne. Cependant, les exigences relatives aux CFD, l’accent mis sur la transparence de l’information, sur les rétrocessions ou le contenu des questionnaires de suitability devraient pousser les prestataires à revoir leur documentation dans le but de déterminer si elle est en adéquation avec les attentes de la Finma.

Dr Vaïk Müller

CMS Genève

Avocat, Associé, Responsable Banque & Finance