Onboarding digital de clientsQuestions juridiques pratiques en matière d’exigences de forme

Onboarding digital de clients
Questions juridiques pratiques en matière d’exigences de forme

août 30, 2021 0 Par Redaction

Deborah Lechtman
Associée junior au sein de l’étude OA LEGAL
Avocate inscrite au barreau de Genève

Tant l’essor de solutions digitales que le travail à distance en raison de la situation sanitaire ont fortement favorisé l’onboarding digital de clients1 par les banques et autres établissements financiers. Se pose dès lors la question de savoir si des exigences de forme et de signature pour valider des engagements conclus par voie numérique sont requises par la loi.

Cet article vise à apporter des réponses à certaines questions pratiques sélectionnées en matière contractuelle et d’onboarding digital en particulier pour des établissements financiers tels que des Gestionnaires de Fortunes Indépendants (GFI).

Les exigences de forme

La relation juridique entre un GFI et ses clients repose notamment sur le Code des obligations (CO), la Loi sur les services financiers (LSFin) et son ordonnance (OSFin). La Loi sur le blanchiment d’argent (LBA) et l’Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA) s’appliquent aux vérifications dites Know Your Customer (KYC) effectuées par les GFI en leur capacité d’intermédiaires financiers.

Le principe général dans le domaine contractuel consiste en la liberté de la forme (art. 11 CO), selon lequel un contrat peut être conclu sans respecter de forme particulière, par exemple par oral, par email, en cochant une case en ligne ou en utilisant une signature électronique standard (soit, non qualifiée), sauf si (i) la loi prévoit une forme spéciale ou si (i) les parties ont expressément convenu d’une forme spéciale préalablement (volonté des parties).

Si la forme écrite est exigée en vertu de la loi ou de la volonté des parties, la signature manuscrite (à la main) est alors imposée. Dans un tel cas, les parties peuvent opter pour la signature électronique qualifiée2 qui a la même valeur qu’une signature manuscrite (art. 14 al. 2bis CO). La signature électronique qualifiée garantit un très haut degré de fiabilité et de sécurité dans la mesure où elle est fondée sur un certificat qualifié et est délivrée par un fournisseur de services de certification agréé en Suisse. Une signature électronique qualifiée permet aussi d’assurer l’intégrité (contenu) du document signé. A ce jour, il existe quatre fournisseurs de services de certification reconnus en Suisse, soit Swisscom (Suisse) SA, QuoVadis Trustlink Suisse SA, SwissSign SA et l’Office fédéral de l’informatique et de la télécommunication. Une société de certification non reconnue ne peut ainsi pas délivrer de signature électronique qualifiée valable en Suisse3. L’administration fédérale permet de vérifier très simplement l’authenticité d’une signature électronique qualifiée via un site internet dédié (cela à titre de vérification post signature du document).
En sus, en matière d’authentification, certaines solutions technologiques proposées en Suisse permettent de réduire le risque d’usurpation d’identité et permettent de s’assurer de l’identité de la personne par une authentification en deux temps en requérant un mot de passe et un code reçu par sms (sms-TAN).

Dans le cadre de la LBA/OBA-FINMA, les GFI doivent notamment respecter les exigences de forme liées aux vérifications de l’identité du cocontractant et du bénéficiaire économique, par exemple des copies certifiées conformes ou attestations d’authenticité, et, en cas de doutes sur le bénéficiaire économique, une déclaration écrite de ce dernier (formulaire A). La Circ.-FINMA 2016/7 Identification par vidéo et en ligne (la « Circulaire »)4 assimile la vérification d’identité par le biais d’une communication audiovisuelle en temps réel conforme aux exigences de la Circulaire à une vérification d’identité en présence et permet de pallier à certaines exigences d’authentification de documents en utilisant des solutions digitales. A titre d’exemple, la Circulaire prévoit que l’intermédiaire financier (par exemple le GFI) peut se procurer la déclaration du cocontractant relative à l’ayant droit économique à l’aide d’un formulaire électronique signé au moyen d’une signature électronique qualifiée ( cm 47).

Mandat de gestion de fortune

Le CO n’impose pas de forme particulière pour la conclusion d’un mandat de gestion de fortune ou d’un mandat de conseil en placement. La Circ.-FINMA 2009/1 du 18 décembre 2008 prévoyait déjà que le contrat de gestion de fortune pouvait être conclu en la forme écrite ou sous une autre forme qui permet d’en établir la preuve par un texte. Cette pratique a été reprise dans plusieurs dispositions de la LSFin/OSFin, qui prévoient dans certains cas des exigences spécifiques de forme telles qu’un accord passé par écrit « ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par texte ». Ceci est notamment le cas pour la classification des clients et les déclarations liées à l’opting-out/opting-in ou la dispense donnée par les clients professionnels d’observer certaines règles de comportement (art. 22 OSFin). Selon le message du Conseil fédéral, cette expression « englobe la forme écrite au sens des art. 13 ss CO ainsi que toutes les autres formes permettant de fournir une preuve rédigée (par ex. courriel). On tient ainsi compte de la correspondance commerciale électronique5 ». Pour les banques, les directives de l’Association Suisse des Banquiers (ASB) prévoient le même régime pour le mandat de gestion6.

Au vu de ce qui précède, le contenu d’un mandat de gestion doit ainsi être consigné par écrit, sans que la forme écrite (stricte) ne soit imposée par la loi. La signature électronique qualifiée n’est dès lors pas la seule solution de signature électronique possible dans ce cadre.
Pour les contrats conclus avec des clients à l’étranger, en vertu de la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), une clause d’élection de for peut être passée par tout moyen de communication permettant d’en établir la preuve par texte sans que la forme écrite (stricte)
ne soit exigée (art. 5 LDIP).

Conclusion

En résumé, la forme écrite n’est pas imposée par la loi comme seule solution pour la conclusion d’un mandat de gestion et d’autres solutions légales sont possibles. Il en va de même pour un mandat de conseil. Cela signifie qu’un mandat de gestion peut être valablement signé par une signature électronique standard. Dans la pratique, l’on constate toutefois que la forme écrite (et dès lors la signature manuscrite ou signature électronique qualifiée) est souvent imposée par les parties dans le cadre d’une clause ad hoc. Aussi, pour des questions de preuve, la signature électronique qualifiée demeure une solution intéressante dans la mesure où elle garantit un très haut degré d’identification du signataire, d’intégrité et de sécurité des documents signés. Pour clarifier la situation, les GFI peuvent intégrer dans le mandat de gestion ou un autre document (préalable à la signature du mandat de gestion) une clause stipulant que le contrat peut être valablement conclu par signature électronique (non qualifiée ou qualifiée
au sens du droit suisse) et conservé sous format électronique.

Les exigences de forme sont plus sévères pour les vérifications à effectuer en lien avec la LBA/OBA-FINMA. Toutefois,
la Circulaire permet d’utiliser des solutions digitales afin de faciliter l’identification du cocontractant et de l’ayant droit économique et de se conformer aux exigences en matière de documentation.

1 Définition donnée par le Conseil fédéral dans son rapport sur l’utilisation de technologies innovantes dans le domaine de la surveillance et de la réglementation des marchés financiers du 27 juin 2018 (p. 20).
2 La signature électronique est principalement régie par la Loi fédérale sur la signature électronique et son ordonnance d’application. Il existe différents types de signatures électroniques comportant des variations en termes de fiabilité et de sécurité. Tel qu’expliqué ci-dessus, seule la signature électronique qualifiée est assimilée par la loi à une signature manuscrite.
3 A titre d’exemple, DocuSign ou Adobe Sign ne sont pas agréés en Suisse et ne peuvent pas délivrer une signature électronique qualifiée reconnue.
4 Applicable aux intermédiaires financiers tels que les gestionnaires de fortune, cm2 ; art. 2 al. 2 let. abis LBA.
5 Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin) du 4 novembre 2015, FF 2015 8101, p. 8150.
6 Voir art. 2 al. 1 Directives concernant le mandat de gestion de fortune.

Deborah Lechtman
Deborah Lechtman, associée junior au sein de l’étude OA LEGAL, est avocate inscrite au barreau de Genève, spécialisée dans le droit règlementaire, le droit des sociétés, le droit contractuel et la protection des données (y compris RGPD). Elle conseille dans ce cadre des banques et établissements financiers, y compris des FinTech et plateformes de crowdfunding, ainsi que des sociétés commerciales. Elle est certifiée CIPP/E et CIPM.