Dirigeants qualifiés et suppléance: contours de la loi et retour d’expérience

Dirigeants qualifiés et suppléance:
contours de la loi et retour d’expérience

février 21, 2022 0 Par Redaction

Lisa Desjardins
Administratrice et associée Claritis SA

Christian Wolf
Administrateur et associé Claritis SA

Parmi les exigences auxquelles sont confrontés les gérants indépendants dans le cadre de leur affiliation, il en est une qui suscite de nombreuses questions : l’exigence pour la société d’être composée de deux dirigeants qualifiés, et la possibilité pour les plus petites d’entre elles d’externaliser la suppléance du dirigeant qualifié.
Nous décrivons ci-dessous les contours de ces exigences et proposons quelques pistes de réflexion basées sur notre expérience récente.

Quelle est la définition du dirigeant qualifié ?

La loi sur les établissements financiers (LEFin) introduit un concept nouveau pour les gérants indépendants, celui de dirigeant qualifié. Ce terme fusionne deux notions initialement distinctes : celle de dirigeant, donc de directeur de société, et celle de qualification, donc d’expertise dans le domaine de la gestion de fortune. Concernant cette deuxième notion, est réputée qualifiée toute personne pouvant justifier de cinq ans d’expérience dans le domaine de la gestion de fortune, et d’une formation de 40 heures au moins dans le même domaine. Ces 40 heures ne doivent pas nécessairement avoir été faites récemment. Par exemple, les titulaires du CFPI ou du CFA, ou ceux qui ont étudié la finance dans le cadre de leur cursus satisfont à cette exigence.

Le fait que la direction soit composée de dirigeants qualifiés est une particularité à ne pas négliger. En effet, une organisation dans laquelle la direction serait composée uniquement de personnes « non qualifiées » dans le domaine de la gestion de fortune (par exemple, un directeur stratégique et un Chief Operations Officer) n’est donc a priori pas possible. La loi prévoit d’ailleurs que les dirigeants qualifiés d’une société de gestion de fortune soient au minimum deux. L’objectif de cette exigence est d’assurer la continuité de l’activité au cas où l’un des dirigeants se trouverait dans l’incapacité de remplir ses fonctions (arrêt maladie, décès, etc.)

Quelles sont les exceptions à la règle ?

En premier lieu, la loi prévoit des possibilités de dérogations concernant les critères de formation et d’expérience
des dirigeants qualifiés, lorsque les circonstances le justifient. Le cas échéant, la demande est faite par le gestionnaire de fortune au moment du dépôt de son autorisation ou dans le cadre d’une demande de modification. La Finma statue alors sur cet aspect dans le cadre de l’analyse du dossier. Toutefois, le recul manque à ce jour pour savoir avec exactitude ce que la Finma considérera comme des circonstances justifiant la dérogation, et la nature des dérogations qui seront acceptées.

Il existe également une exception qui, elle, a été ancrée dans la loi (LEFin art. 20, al. 2) : la possibilité pour la direction d’être composée d’une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l’exploitation est garantie. Nous analysons cette seconde exception dans la section ci-dessous.

Garantie de la poursuite de l’exploitation

L’objectif de la condition de poursuite d’exploitation est de protéger les intérêts des clients en assurant une continuité dans les services fournis, et notamment un suivi des portefeuilles, même en cas d’incapacité totale du dirigeant qualifié unique. Dans le cadre de nos dossiers d’autorisation, nous avons travaillé sur trois types de réponses possibles à cette condition.

Une continuité assurée sur le long terme : le principe est de mandater une personne externe qui devra être autorisée par la Finma, ou de conclure le mandat directement avec un établissement financier autorisé, pour constituer une suppléance au dirigeant qualifié. Dans ce cas de figure, une réelle reprise de l’activité sur le long terme peut être envisagée en cas d’incapacité durable ou de décès du dirigeant qualifié. Cette solution a été envisagée par plusieurs gestionnaires de fortune, avec par exemple la mise en place d’un partenariat à deux (chaque société exerçant la suppléance de l’autre). Il est aussi possible de conclure un accord avec la banque dépositaire de la clientèle. Toutefois,
un tel arrangement ne semble praticable que si la fortune gérée est déposée dans une seule banque ou dans un nombre restreint d’entre elles.

Une continuité ad interim : dans ce cas de figure, la personne suppléante assure une continuité sans reprendre l’activité
pour autant. En cas d’incapacité définitive ou de décès, la société a la possibilité de rechercher un nouvel employé qui deviendrait alors le nouveau dirigeant qualifié. Cette solution implique que la société ne limite pas le pouvoir décisionnaire au seul dirigeant qualifié – par exemple en nommant des administrateurs supplémentaires ou en étendant sa direction à des dirigeants qui ne sont pas qualifiés au sens de l’OEFin. Ces derniers auraient alors la responsabilité de rechercher et d’engager un nouveau dirigeant qualifié. Dans ce cas de figure, tant le suppléant que le nouveau dirigeant qualifié devraient satisfaire aux exigences de l’OEFin, à savoir cinq ans d’expérience au minimum dans la gestion de fortune et 40 heures de formation.

Une continuité menant à la liquidation de la société (wind down) : il ne s’agit pas d’un plan de continuité auquel nous avons eu recours pour le moment dans le cadre de nos dossiers de demande d’autorisation, toutefois un plan de continuité consistant en une cessation progressive des activités est également possible. Dans ce cas, la personne suppléante devra être à même de gérer les aspects logistiques liés à un tel scénario. évidemment, la question de la gestion des portefeuilles pendant le wind down se pose et devra être précisée dans le plan de continuité, puisque l’objectif de ces exigences légales reste la protection des intérêts du client.

Cohérence du plan de continuité

Quelle que soit la solution retenue, l’aspect essentiel qu’analysera la Finma est la cohérence du plan de continuité.
Un gestionnaire de fortune qui n’est composé que d’une personne cumulant les rôles d’administrateur unique et de dirigeant unique pourra difficilement opter pour une solution de continuité ad interim, puisqu’en cas de décès ou d’incapacité durable, il ne sera plus en mesure de nommer ou d’engager son successeur.
De même, un gestionnaire prévoyant une suppléance ad interim ou sur le long terme devra prévoir comment le suppléant pourra reprendre la gestion des comptes (accès aux portefeuilles ; autorisation d’envoyer des ordres à la banque dépositaire).

Enfin, les aspects logistiques devront aussi être prévus : en cas d’incapacité, comment le suppléant aura-t-il accès aux systèmes informatiques de la société, à ses locaux et aux dossiers des clients ? Comment les clients seront-ils avertis du changement ?

Des possibilités à adapter à chacun

Contrairement aux lois européennes qui précisent chaque obligation avec force détails, la LEFin reste de manière générale relativement succincte sur la façon dont les établissements financiers doivent s’acquitter de leurs devoirs. L’organisation de la société et de ses dirigeants qualifiés ne fait pas exception. Cela laisse de nombreuses possibilités d’aménagement pour les gestionnaires de fortune, mais peut réduire dans certains cas la certitude que le dispositif mis en place sera validé par la Finma.

En tous les cas, le régulateur suisse ne refuse pas de dossiers sans formuler de propositions sur les éléments à modifier. Ainsi, le fait que la solution retenue par la société ne soit pas validée in fine par la Finma ne nuit pas au reste du dossier, mais implique des modifications de l’organisation proposée.

Lisa Desjardins
Administratrice et associée Claritis SA

Lisa Desjardins est titulaire d’un Master en science politique (Université de Genève), d’un diplôme postgrade du Graduat Institute (Genève) et d’un Certificat de formation continue (CAS) en Compliance (Université de Genève). Elle a travaillé pendant 15 ans dans le risque et la compliance au sein de banques internationales sises à Genève, puis en tant qu’experte en risque et compliance auprès de gestionnaires de fortune, de fonds et de maisons de titres.

Christian Wolf
Administrateur et associé Claritis SA

Christian Wolf détient une maîtrise en sciences économiques, (Université de Pierre Mendès, Grenoble) et un Certificat de formation continue (CAS) en Compliance (Université de Genève). Il a entamé sa carrière dans le risque et la compliance en 1999 auprès de grandes banques en Suisse puis d’une maison de titres. Il est actuellement Head of Risk & compliance chez AtonRâ Partners à Genève, et président du Conseil d’administration de Dynamic Asset Management Company (Luxembourg) SA.